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[79]参见刘尚希、樊轶侠：《公共资源产权收益形成与分配机制研究》，《中央财经大学学报》2015年第3期。

[33]孙智慧：《出入境管理法律与实践》，中国政法大学出版社2013年版，第54页。并根据监察机关的要求整理、收集信息资料，报公安机关负责人批准后移送监察机关。

（5）本级公安机关欲将具体的协助事项交由有执行能力的下级公安机关办理的，需要经监察机关同意。[32]参见万毅：《解读技术侦查与乔装侦查——以〈刑事诉讼法修正案〉为中心的规范分析》，《现代法学》2012年第6期，第183页。紧急状态消除后，监察机关再向公安机关补充申请材料。（5）协助执行异地留置。（2）迅捷义务，即公安机关出警协助监察机关完成调查活动时，必须迅速、高效地完成监察机关委托的任务。

[25] 其一，警察权的配置追求集约化。监察协助 一、问题的提出 监察体制改革后，新成立的监察委员会如何融入现有的政法体制成为学界热议的话题。纽约的同性婚姻合法化发生在2011年，她们在纽约举行婚礼两年后斯贝尔去世了。

所以一种反等级的自由是一种新的自由，也是一种新的平等。[34]完全依赖历史提供正当性可能是一种循环论证，完全依赖定义来推进论辩也是一种循环论证。现在想象一下对于作为单身母亲的服务员或者驾驶员来说，这语言的刀刃有多么的锋利。正如一些上诉人在本案中所呈现的，婚姻涵盖了可以超越死亡的爱情。

肯尼迪实际上有充分的理由把性倾向加入嫌疑分类的范畴，奥巴马政府也希望做到这一点。因为1868年第十四修正案获得通过的时候，结束公立学校的种族隔离很难说是修宪者的主观意图，所以布朗案成了原旨主义的一个尴尬，原旨主义要敢否定布朗案，一定是自我拆台，因为布朗案的道德光环不容置疑，并且在宪法学界的地位早已稳若磐石。

阿克曼不断强调不能把宪法简化为促进民主多元，权利法案和内战修正案是革命和内战的产物，而不是利益集团民主博弈的结果。却伯教授在解读此案肯尼迪大法官执笔的多数意见时，提出了正当程序和平等保护交叉并行的这一法律双螺旋（double helix ）结构，因为劳伦斯案推翻了鲍尔斯（Bowers）案的判决，主要适用的是正当程序条款，但是肯尼迪也有平等的考量，德州的禁令产生了对同性间的私密关系进行妖魔化的效应，而同性间的亲密关系和异性间的亲密关系应该是平等的。反等级的自由 2015年6月26日，美国联邦最高法院以5:4的票数，对奥伯格费尔（Obergefell v. Hodges）案[1]作出判决，认为根据宪法第十四修正案，各州应当为同性伴侣办理结婚登记，任何州不得拒绝承认在另外一州合法缔结的同性婚姻。每一场争取平等的社会运动都是拿着宪法建国之父开的支票来要求现在的政府来兑现，这种理想与现实的张力，曾经被美国著名政治学家亨廷顿命名为失衡的承诺（The Promise of Disharmony）[55]。

在争取同性性行为去罪化的讨论中，也出现了向上平等还是向下平等的讨论。埃斯克瑞基教授运用的是带有活的原旨主义特色的解读方式，也是更加抽象的方式，他认为，早在杰克逊时代（jacksonian era），平等保护就是一个古老原则的表达，政府立法目的必须是共同利益，必须避免等级立法（class legislation），因为这样的立法赋予公民中的一群人特殊的优惠但是又给另外一群人施加了负担。[38]参见 [美] 劳伦斯·H·却伯，迈克尔·C·多尔夫：《解读宪法》，陈林林，储智勇译，上海三联出版社2013年版，第102-113页。当时最高法院的多数意见有一句贬斥同性性行为的著名的话被广为引用：如果声称从事非自然的性行为的权利，‘深深的植根于这个民族的历史和传统，或者‘内在于有序的自由这一概念，往最好了说，也是太可笑了。

[91]所以，肯尼迪在奥伯格费尔等一系列案件中运用尊严话语，并非像想象的那么突兀。[32]  Kenji Yoshino, The Supreme Court, 2014 Term — Comment: A New Birth of Freedom?: Obergefell v. Hodges, 129 HARV. L. REV. 147,171(2015) [33] Obergefell, 135 S. Ct. at2602. [34] Obergefell, 135 S. Ct. at 2611 (Roberts, C.J., dissenting). [35] William N. Eskridge, Jr, Original Meaning and Marriage Equality, 52 HOUS. L. REV. 1067, 1074, pp. 1110-1111(2015). [36] id,at1092. [37] 韩大元：《人的尊严、宽容与同性恋权利的宪法保障》，《法学论坛》2016年第3期，第27页。

沃伦法院认为种族分类本质上是可疑的，之所以支持拘禁日裔美国人，是因为有高于一切的国家利益。然而，分散且隔离的少数群体、嫌疑分类、以及伊利的强化代议制这一系列相互关联的概念和思想，受到了著名学者布鲁斯·阿克曼的批评。

而肯尼迪用的是常规的平等保护和正当程序的思路，是一种渐进的变革，这就把奥伯格费尔案限定在婚姻的范畴之内[66]，至于其他领域的性倾向歧视，可能还需要具体问题具体分析，这也算是一种司法克制。［美］凯斯·R·桑斯坦著：《就事论事——美国最高法院的司法最低限度主义》，泮伟江、周武译，北京大学出版社2007年版，第193页。进入专题： 正当程序 平等保护 双螺旋结构 。正如有学者所提出的，传统不是一个客观的事实等待着被发现，传统需要解释，而不是放在那里等待着恢复，理性和判断在解释传统的时候不可或缺。我们除了要完善多元民主之外，也要为多元民主设限。由此，我们才可以理解，为什么同性婚姻可以融合正当程序的自由和平等保护的平等，可以融合原旨主义和活宪法，可以融合往后看和朝前看，可以融合消极权利和积极权利，以及，最后我所提及的，可以融合激进和保守。

[64]肯尼迪在嫌疑分类、严格审查的问题上几乎列举了所有的元素，如果按照这样的法律学说进行论述，可能大大增强了判决书专业说理的分量，可是最后的结论却千呼万唤出不来，兜兜转转，欲言又止，肯尼迪一定是不想把性倾向列入嫌疑分类或者准嫌疑分类，这又是为什么呢？ 首先，肯尼迪在多数意见中着重论证婚姻是基本权利，从而对州立法进行严格审查，这就把重心放在了婚姻上，对于同性恋的关注只是用来论证州法造成的排斥同性伴侣的效应不能通过审查。[24]学者黄明涛赞扬了肯尼迪的这个辩驳，认为立法技术不能接受把言论自由分别定义为街头演说的权利、家中闲聊的权利、教师授课的权利、商务谈判的权利、远程通话的权利、广告营销的权利......[25]当然，这不仅仅是技术意义上的争辩，自由派和保守派法官从不同的价值观出发，才会拿捏分寸，对问题进行不同抽象程度的概括。

[46]宪法是否可以推导出婚姻权这一基本权利，是否要保证同性伴侣的权利？难道什么样的宪法解释方法可以排除政治性的决断吗？ 原旨主义领域还有一个非常重要的转变就是从原初意图到原初公共含义的转变，前者强调的是立法者的立法意图，探究立法者主观上期待如何把宪法条款应用于具体案件。传统也处在流变的过程当中，变化，经常巩固了传统而不是削弱了传统。

而在另外一些情况下，在双螺旋结构中，自由与平等还可以互补不足。多数意见由安东尼·肯尼迪大法官执笔，鲁思·巴德·金斯伯格、史蒂芬·布雷耶、索尼娅·索托马约尔以及艾蕾娜·卡根四位大法官附议，四位少数派大法官约翰·罗伯茨、安东宁·斯卡利亚、 克拉伦斯·托马斯和塞缪尔·阿利托各自出具了一份异议意见。

没有任何结合在深度上能超过婚姻，因为婚姻象征着爱、忠诚、奉献、牺牲，和家庭的最崇高的理想。跨种族伴侣、监狱的罪犯、不给付孩子抚养费的人，都一个个通过判例推翻了禁止结婚的立法，同性伴侣不过是婚姻权排斥的一个新的人群而已。斯贝尔给自己的配偶留下了遗产，然而尽管纽约州承认她们婚姻的合法性，但联邦政府根据《捍卫婚姻法案》，不承认她们婚姻的合法性。特纳案是美国最高法院1987年的先例，判决监狱规范不能限制正在服刑的罪犯的结婚权，参见Turner v. Safley 482 U.S. 78 (1987)。

对于严格审查而言，州如果拒绝一个基本权利或者使用了嫌疑分类，例如种族或者祖籍国，除非这个州法严密设计（narrowly tailored）并且致力于推进紧迫的州利益，否则就会被推翻。就此问题而言，一个非常重要的先例是1997年的格拉斯博格（Washington v. Glucksberg）案[17] ，该案判决医生协助自杀权不是实体性正当程序所保护的基本权利。

[57]传统都是在当代语境下理解的传统，完全中立的对传统的认定是不可能的，无论是实体性正当程序对未列举权利的认定，还是各种原旨主义方法对平等保护的理解，都离不开价值判断，都对历史采取了入乎其内，出乎其外的方法，不同概括度的提炼，都离不开选择，都离不开对历史的依赖。可能这种排斥效应并非是肯尼迪本人的失误，这恰恰是婚姻体制本身造成的。

正当程序、自由、平等保护、尊严，多数意见中的这些法律术语是否仅仅是给一种政治判断和价值选择披上了薄弱的法律外衣？宪法规范在何种意义上可以成为这个判决论证的基础？本文试图要说明的是：诚然，这个判决没有办法逃离价值选择和政治判断，无论是自由派法官还是保守派法官，但是奥伯格费尔案判决书中正当程序条款与平等保护条款的合并适用，也绝非纯粹修辞和大词的堆砌，而是在规范学说上其来有自。更重要的是，婚姻权本身很难被简化为只是消极权利或者只是积极权利，可以说兼而有之，婚姻权所包含的政府承认和一系列与婚姻有关福利的赋予，确实是婚姻权的积极权利的一面。

要了解温莎案得先了解一下美国同性婚姻的一些历史发展。有评论者甚至认为，肯尼迪对温莎案的判决故意写的很模糊，到底多数意见的推论是否适用于推翻州禁止同性婚姻的立法，两位少数派大法官罗伯特和斯卡利亚都产生了争议，或许这是肯尼迪故意制造的分裂，因为这样的模糊性，就会造成不同巡回上诉法院的不同理解，就为最高法院在几年后继续推进婚姻权的解释提供了基础。[6]20世纪90年代以来，同性伴侣的权益保障在州的层面上得以推进。[56] 实体性正当程序中对历史的解读与概括度有关，原旨主义对历史的解读同样与概括度有关，两者都显示出在婚姻平权的诉讼中，试图有一个方法简单的一劳永逸的可以解决争议是天方夜谭，即使同性婚姻如此离经叛道，也能被活的原旨主义在宪法的维度里招降纳叛。

1972年，明尼苏达两位同性恋者贝克（Richard Baker）和麦克奈尔（James McConnel）向当地市政厅申请结婚被拒绝，这个案子从州打到联邦最高法院，最高法院用一句话作出裁断：因缺乏实质的联邦问题而被驳回。这一部分观点可参看William N. Eskridge Jr., Pluralism and Distrust : How Courts Can Support Democracy by Lowering the Stakes of Politics, 114 Yale L.J. 1279，pp1286-1289 (2005). [72] Kenji Yoshino, The Anti-Humiliation Principle and Same-Sex Marriage, 123 YALE L.J. 3076,3079 (2014) [73] Obergefell, 135 S. Ct. at2600 [74] id,at2605-2606. [75] See Cass R. Sunstein, Sexual Orientation and the Constitution: A Note on the Relationship. Between Due Process and Equal Protection, 55 U. C. L. REv. 1161 ,1163(1988).桑斯坦在另外一本书中写道：正如人们开始意识到的，平等保护条款具有修正传统的功能，而正当法律程序条款则一般至少具有保护传统的功能。

如果一个城市关闭所有的游泳池（向下平等），而不是允许种族融合（向上平等），至少在当时既存的先例中，和平等保护是不矛盾的。[35]埃斯克瑞基举了一个例子来说明这问题，19世纪60年代，美国最伟大的诗人惠特曼享受男人之间的恋情，那个时候他如果申请和男人结婚，大家会觉得莫名其妙，倒不是因为敌视同性恋，因为同性恋不过是二十世纪才逐渐形成为一个概念和阶层。

这样的一种融合其实已经解构了原旨主义限制法官自由裁量，防范在判决中偷渡个人偏好的功能，甚至使原旨主义和非原旨主义变得很难区分了，但依然需要提倡遵守宪法文本这样一个遮羞布。洛克纳案件维护了契约自由，而忽视了雇主和雇员的强弱之别，这些案件确实足以引以为戒，但对于奥伯格费尔案案而言，肯尼迪关注婚姻权这一自由的同时，恰恰关注到哪些群体被排斥在婚姻之外这一平等关切，这种双螺旋结构保证了此案不会在历史的长河中被否定。